非法經營無罪案例：主觀無“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望或放任這種結果發生”的違法性認識，客觀未違反國家規定，故無罪

來源：中國裁判文書網

裁判要旨

被告人主觀上不存在刑法規定的“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望或放任這種結果發生”的違法性認識，不具有非法經營的犯罪故意；客觀上未違反“國家規定”，其行為不構成非法經營罪。

案例索引

(2019)蘇刑再3號

基本案情

2002年11月3日，顧某和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬元參與競買，競得漣水縣國土資源局掛牌公開出讓漣水縣漣城鎮常青路原竹木器廠院內一塊土地使用權。因江某某、鄭某相繼退伙，顧某支付對價、獨立獲得該地塊土地使用權，決定創建醫藥公司。2003年，顧某以淮安市漣水工商行政管理局預先核準的“醫藥配送公司”作為用地單位，從漣水縣國土資源局取得《建設用地批準書》，土地用途為“商業、住宅”。顧某到淮安市工商局辦理了“江淮醫藥”的預核準名稱，取代了“醫藥配送公司”。2004年3月11日，漣水縣發展計劃委員會發文批準顧某建江淮醫藥綜合樓的申請。2004年8月18日，顧某以江淮醫藥為用地單位從漣水縣國土資源局取得《建設用地批準書》；2004年9月27日，顧某從漣水縣建設局取得建設工程規劃許可證；當月，江淮醫藥掛靠在漣水縣人大常委會辦公室（以下簡稱“人大辦公室”），成為招商引資項目。

2004年10月6日，顧某以江淮醫藥作為發包方，與承包方桓海公司委托代理人王某（又名王x亮），簽訂了《建設工程施工合同》，資金自籌，工期200天（自2004年10月16日至2005年5月16日止），造價548.51192萬元。當日，雙方又簽訂了《江淮醫藥綜合樓建設工程施工合同補充協議》，另增加18萬元，以江淮醫藥綜合樓的二至六層住宅部分，按1400元/㎡折抵給桓海公司作為工程款，房屋對外銷售的價格由雙方統一定價，約定由承包方墊資建設江淮醫藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款，售房款必須用于建筑購材、工資等，并由雙方簽字使用。招商引資單位人大辦公室的笪某作為見證人簽字。合同簽訂后，2004年11月5日，桓海公司從漣水縣建筑工程管理局辦理了江淮醫藥綜合樓工程施工許可證。顧某以江淮醫藥公司名義向漣水縣物價局申請江淮醫藥商住樓商品房預銷售價格認證。2004年12月14日，漣水縣物價局批復基準價格為每平方米1360元（含稅），可以上下浮動5%。2005年1月26日，桓海公司致函江淮醫藥，將項目經理劉某更換為王某負責施工。其間，王某未按規定將出售江淮醫藥綜合樓40套房屋的資金投入建設中，導致江淮醫藥綜合樓沒有如期竣工。

2006年9月，因江淮醫藥綜合樓建設合同糾紛一案，顧某作為江淮醫藥法定代表人向淮安仲裁委員會申請仲裁，被申請人是桓海公司，王某是委托代理人之一。經仲裁，解除雙方于2004年10月6日簽訂的《建設工程施工合同》《淮安市江淮醫藥綜合樓建設工程施工合同補充協議》，確定了桓海公司賠償江淮醫藥的具體數額。2006年11月30日，江淮醫藥、桓海公司根據仲裁調解書簽訂了賠償協議并予以公證。

2005年3月至2006年11月期間，顧某經手銷售給齊某、陳某乙、王某、孫某某房屋4套，售房得款共計人民幣70.91萬元。2004年11月至2006年7月間，王某對外銷售房屋40套后，因工程未能如期竣工、按期交付，導致廣大購房戶集體到漣水縣、淮安市、江蘇省三級政府上訪。

另查明，2007年5月15日，漣水縣維護穩定工作領導小組辦公室副主任陳某甲負責群體性信訪事件，根據時任縣長的指示，要求顧某作為開發商在王某個人銷售的7份購房協議上寫下“認可，顧某”四個字，以保障購房戶的權益。2008年1月7日，漣水縣交通投資有限公司根據漣水縣政府要求，與顧輝簽訂《轉讓協議》接手江淮醫藥的全部資產。

還查明，2008年7月28日，漣水縣人民檢察院漣檢訴刑訴[2008]214號起訴書認定顧某犯非法經營罪、行賄罪，向漣水縣人民法院提起公訴。同年9月11日，漣水縣人民檢察院漣檢函[2008]28號函致漣水縣人民法院，撤回起訴。2008年9月12日，漣水縣人民法院作出（2008）漣刑初字第284號刑事裁定，準許漣水縣人民檢察院撤回起訴。2008年11月7日，漣水縣人民檢察院作出漣檢刑起不訴[2008]14號不起訴決定書，決定對顧某不起訴。

再查明，2017年12月27日，漣水縣交通投資有限公司與顧某簽訂《關于處理損失賠償事宜的仲裁協議》，該公司愿意向顧輝賠償因江淮醫藥綜合樓被迫轉讓轉賣不能恢復原狀所造成的損失，以及因此實際花費的全部仲裁或訴訟費用；產生的爭議，交由淮安仲裁委員會按現行有效仲裁規則仲裁解決。

法院認為

本院綜合審理查明的事實、證據，針對原審上訴人顧輝的辯解、辯護人的辯護意見，檢察員的出庭意見，評判如下：

一、關于顧某主觀上是否明知并同意王某預售房屋的問題

經查，第一，王某作為江淮醫藥綜合樓工程項目經理身份開展工作，有權根據《江淮醫藥綜合樓工程施工合同補充協議》銷售江淮醫藥綜合樓的二至六層住宅部分，作為江淮醫藥按1400元/㎡折抵給桓海公司的工程款，用于建筑購材、工資等。但是，王月亮違反雙方簽訂的補充協議，采用越權、違規預售的手段非法出售所建房屋，非法占有售房款。

第二，淮安仲裁委員會根據顧某的申請，作出[2006]淮仲調字第260號調解書，解除了江淮醫藥、桓海公司簽訂的《建設工程施工合同》《江淮醫藥綜合樓工程施工合同補充協議》，桓海公司除交付已完成工程之外，另賠償江淮醫藥直接損失105萬元，從已完成工程的造價中扣除。

第三，證人陳某甲的證言、親筆證詞證實，其看到上訪的購房協議是王某與買房者簽的。購房戶看長期停工，長時間拿不到房子就開始到市、縣兩級信訪，而且情緒特別激烈�？h里為了保證社會秩序穩定，保障買房人的權益，要求開發商顧某在購房協議上簽字。此證言與顧輝的辯解能夠相互印證。

本院認為，王某沒有遵守補充協議關于售房款“由甲乙雙方簽字使用”的規定，將售房款用于建筑購材、工資等，而是將擅自銷售房屋的部分收入據為已有，導致江淮醫藥綜合樓工程產生糾紛，顧某為此申請仲裁。足以證明王某的售房行為不代表桓海公司，顧某主觀上對王某預售房屋不明知；尤其是在購房戶群體性上訪事件發生后，顧某在王某銷售房屋的7份售房協議上簽字，是根據維穩辦傳達縣長的要求，為了穩定上訪人的情緒，平息事態，不是對王某違規售房行為的認可。

二、關于原裁判認定王某售房得款共計人民幣683.6002萬元抵扣江淮醫藥應付工程款的事實是否清楚的問題

經查，（一）原始案卷顯示，第一，王月亮經手銷售房屋40套，僅有7份合同為證，缺少33份的售房合同、原始發票等相關書證證實。

第二，原一、二審法院采信的檢察機關提供的清單，沒有證據來源說明、大部分是手寫數字，缺少相應的購房協議、收款收據相印證，不能作為證據使用，683.6002萬元的數額如何計算出來的證據不充分。

第三，原裁判認定王某售房款全抵扣工程款的事實，僅有王某本人的證言，缺少購房戶、購房協議、票據等完整的證據鏈予以印證，并且缺少作為與顧輝犯罪數額的關聯證據。

第四，漣水縣公安局經偵大隊出具的《情況說明》證實，顧某未能賣出其他非法開發房屋，致無法查清并計算涉案中的其他違法所得。

（二）顧某與漣水縣交通投資有限公司簽訂的轉讓協議，與漣水縣人民政府簽訂的相關協議證明，顧輝在被羈押期間，已將涉案土地的使用權及其地上附著物、連同仲裁賠償款、預售房合同、收款收據原件等全部轉讓。

本院認為，原裁判認定王某銷售房款683.6002萬元抵扣工程款的事實不清、證據不足。

三、關于顧某的行為是否構成非法經營罪的問題

經查，江淮醫藥項目系漣水縣人大辦公室招商引資項目。顧某與桓海公司簽訂建設工程施工合同及補充協議后，辦理并持有一系列漣水縣發展計劃委員會、國土資源局、規劃局、建設工程管理局、建設局、物價局的部門批文；但尚未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證。

《房地產管理法》第六十八條規定的法律責任中并未涉及犯罪與刑罰。國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》第三十九條、建設部頒布的《城市商品房預售管理辦法》第十三條規定的法律責任均屬于行政處罰，不涉及刑事犯罪。

本院認為，第一，顧某在主觀上處于對上述批文、與桓海公司簽訂合同并積極履行的合理信賴之中，不存在刑法第十四條規定的“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望或放任這種結果發生”的違法性認識。因此，顧某主觀上不具有非法經營的犯罪故意。

第二，刑法第九十六條規定“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”該條明確將部門規章中的違法行為排除在犯罪構成之外。

第三，刑法第二百二十五條中“違反國家規定”是認定非法經營罪的前提，是立法設立的空白罪狀。非法經營罪具有違反行政法規、觸犯刑法的雙重違法行為。認定是否構成非法經營罪時，應當運用國家規定的行政法規中確定的禁止性規定、構成犯罪的條款補足該罪構成要件。即，凡在行政法規中明確規定“構成犯罪的，依法負刑事責任”的，根據規定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執法機關將案件移送司法機關處理的，才可以依據刑法具體條款定罪。本案中，顧某對江淮醫藥綜合樓中房屋的銷售沒有預售房許可證是客觀事實，但《城市商品房預售管理辦法》是部門規章，而非“國家規定”�！斗康禺a管理條例》屬于“國家規定”，但在法律責任一章中并無明確的指向性條款和非法經營罪進行結合，亦無法構成完整的犯罪構成要件。而運用這些條款，則必須運用“國家規定”的行政法規中確定的禁止性條款，補足刑法第二百二十五條空白罪狀（四）項兜底條款的犯罪構成要件，必須符合罪行法定原則。

第四，適用刑法第二百二十五條第（四）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”時，有關司法解釋未作明確規定的，不能在已有司法解釋的規定外任意作出認定。本案中，原裁判認定顧某在未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證的情況下，將江淮醫藥綜合樓4套房屋以商品房名義對外出售的行為違法。但是，相關房地產管理法律法規并無追究刑事責任的條款。因此，不能作為犯罪行為追究其刑事責任。

綜上所述，本院認為，原裁判認定原審上訴人顧某犯非法經營罪的事實不清，證據不足，適用法律錯誤。原審上訴人顧某的辯解、辯護人的辯護意見、檢察員的出庭意見均成立，本院均予以采納。原公訴機關指控顧某犯非法經營罪的罪名不能成立。

裁判結果

一、撤銷漣水縣人民法院（2010）漣刑初字第0091號刑事判決和江蘇省淮安市中級人民法院（2010）淮中刑二終字第0034號刑事裁定。

二、原審上訴人顧某無罪。

本判決為終審判決。