最高人民法院：定金適用糾紛的裁判觀點解析

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※《中華人民共和國民法典》

第五百八十六條  當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。

定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額。

第五百八十七條  債務人履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。

※《民法典合同編通則司法解釋》

第六十七條 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但是沒有約定定金性質，一方主張適用民法典第五百八十七條規定的定金罰則的，人民法院不予支持。當事人約定了定金性質，但是未約定定金類型或者約定不明，一方主張為違約定金的，人民法院應予支持。

當事人約定以交付定金作為訂立合同的擔保，一方拒絕訂立合同或者在磋商訂立合同時違背誠信原則導致未能訂立合同，對方主張適用民法典第五百八十七條規定的定金罰則的，人民法院應予支持。

當事人約定以交付定金作為合同成立或者生效條件，應當交付定金的一方未交付定金，但是合同主要義務已經履行完畢并為對方所接受的，人民法院應當認定合同在對方接受履行時已經成立或者生效。

當事人約定定金性質為解約定金，交付定金的一方主張以喪失定金為代價解除合同的，或者收受定金的一方主張以雙倍返還定金為代價解除合同的，人民法院應予支持。

第六十八條 雙方當事人均具有致使不能實現合同目的的違約行為，其中一方請求適用定金罰則的，人民法院不予支持。當事人一方僅有輕微違約，對方具有致使不能實現合同目的的違約行為，輕微違約方主張適用定金罰則，對方以輕微違約方也構成違約為由抗辯的，人民法院對該抗辯不予支持。

當事人一方已經部分履行合同，對方接受并主張按照未履行部分所占比例適用定金罰則的，人民法院應予支持。對方主張按照合同整體適用定金罰則的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能實現合同目的的除外。

因不可抗力致使合同不能履行，非違約方主張適用定金罰則的，人民法院不予支持。

【核心裁判觀點】：

一、關于定金罰則的定義

定金罰則是指定金利益的法定懲罰規則，即定金合同生效后，在法律規定或定金合同約定的條件成就時，由收受定金的當事人進行雙倍返還定金或讓交付定金當事人不得請求返還定金的懲罰性規則。定金作為一種擔保方式，其所擔保的對象是合同雙方當事人的履行合意，并以適用定金罰則為手段實現擔保目的。定金之所以能起到擔保合同當事人履約的作用，乃是因為定金體現了對違約者的懲罰，沒有定金罰則，定金難以發揮擔保作用。這種懲罰對于商品交換過程中缺乏了解的雙方當事人而言具有特殊的價值，它可以實現債的擔保并督促雙方履行合同義務，從而完成交易。如果沒有懲罰性規定，定金就失去其本質特征，也就失去了存在的價值。

定金罰則具有所謂“雙重擔保性”，也即定金懲罰性的法律效果不僅適用于交付定金的一方當事人，也適用于收受定金的一方當事人。對于交付定金的當事人來說，在收受定金的當事人不履行債務或履行債務不符合約定致使合同目的落空時，交付定金一方有權要求收受定金方返還收受的定金的同時再交付與定金相同額度的金錢，即交付定金方有權要求雙倍返還定金，這樣會給收受定金方造成心理壓力，促使其按照約定履行債務。對于收受定金的當事人來說，在交付定金的當事人不履行債務或者履行債務不符合約定致使合同目的落空時，收受定金的一方可保有定金，不再返還交付定金的當事人，也不得進行折抵，這樣也給交付定金的一方造成心理壓力，促使履行約定的債務。因此，定金的擔保功能是通過定金罰則的適用來實現的，定金罰則是定金擔保的效力基礎。

二、關于定金性質的理解

定金的性質，一般應當由當事人明確約定。當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，不構成定金合同。審判實踐中，關于交付錢款是否具有定金屬性以及屬于何種類型的定金，引發了大量的訴訟糾紛。《擔保法司法解釋》第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”從該條規定看，對當事人在合同中未使用“定金”一詞的，則需要對定金性質作出明確的約定；相反，若當事人已在合同中使用“定金”一詞，在適用定金罰則時，對其性質的認定也應予以嚴格審查。本條第1款沿用了《擔保法司法解釋》第118條的規定。實踐中定金的種類非常多，最為常見的是違約定金，即在接受定金以后，一方當事人不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應按照定金罰則予以處理。定金性質并非必須通過直接采用“定金”的表述來約定。如果當事人沒有采用“定金”的表述，但是約定符合法律規定的定金性質，也應適用定金規則。

三、關于定金的客體

【我們認為】，從發揮定金功能、促進交易的角度講，允許其他可替代物作為定金客體是可行的，但還是有必要結合定金之詞義，按照人們日常生活觀念，倡導定金以交付金錢為原則，這樣也有利于穩定當事人預期，減少一些不必要的糾紛。

四、關于定金糾紛的管轄適用

定金糾紛屬于因合同糾紛提起的訴訟，根據《民事訴訟法》第35條的規定，合同糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄。因此在確定定金糾紛的管轄時，應首先審查當事人之間是否以書面協議對管轄法院作出了約定。如果當事人之間沒有管轄協議，則按照《民事訴訟法》第24條的規定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。按照《民事訴訟法司法解釋》的有關規定，被告住所地是指公民的戶籍所在地或者指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地。合同履行地是指合同約定的履行地點；合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地。

根據《最高人民法院關于合同當事人僅給付了定金應當如何確定管轄問題的復函》（1994年7月15日　法經（1994）171號），在合同當事人僅履行了合同中定金條款的約定，而未行合同的其他條款的情況下，不能認定為“實際履行”。對于購銷合同，“實際履行”是指合同當事人實際履行了交貨義務。因此，合同當事人因僅給付了定金但合同沒有實際履行而產生合同糾紛，且當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。這一答復與《民事訴訟法司法解釋》第18條第3款“合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄”的規定是一致的。

五、關于定金合同性質的理解

1、定金合同屬于金錢擔保合同

定金是當事人約定一方向對方給付定金作為債權的擔保，合同履行與否與該定金的得失有關，使當事人產生心理壓力，從而積極而適當地履行債務，以發揮其擔保作用。定金擔保，與人的保證和物的擔保不同，屬于金錢擔保。定金合同屬于金錢擔保合同。審判實踐中，關于交付錢款是否具有定金屬性以及屬于何種類型的定金，產生了大量的訴訟糾紛。《擔保法司法解釋》第118條規定：“當事人交付的留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”從該條規定看對當事人未使用“定金”一詞的，需要對定金性質作出明確的約定；相反，若當事人已在合同中使用“定金”一詞，在適用定金罰則時對其性質的認定也應嚴格予以審查。

2、定金合同為實踐合同

合同有諾成合同與實踐合同或稱要物合同之分。諾成合同經雙方當事人意思表示一致即可成立，實踐合同或稱要物合同則除意思表示一致以外，尚需有物之交付作為特別生效要件。《民法典》第586條第1款明確規定“定金合同自實際交付定金時成立”，與《擔保法》第 90條中關于“定金合同從實際交付定金之日起生效”的規定一脈相承，延續了定金合同為實踐合同或要物合同的立法模式，只不過改“生效”要件為“成立要件”。也有觀點認為，定金的實踐性是一些司法困境產生的背后原因，大量法院判決從定金的實踐性推出不交、少交或者遲延交付的行為不構成違約，當事人規避定金交付義務的行為得到縱容，交易安全無法得到保障。

3、定金合同為從合同

定金的有效以主合同的有效成立為前提，定金合同是主合同的從合同。在主合同無效時，定金合同亦無效，除非擔保合同另有約定。這里應是指違約定金的情形。對于成約定金而言，作為主合同成立或生效的要件，其存在并不具備依附于主合同的從屬性。主合同一旦成立或生效，成約定金的功能即告實現，立刻發生抵作價款或收回的法律效果，因此，其在消滅上不具有從屬性。對于立約定金，也難以認定具有從屬性。例如，在張某訴劉某房屋買賣合同糾紛再審案中，爭議的焦點問題是買房人交付款項的性質是違約定金，還是立約定金。法院認為，雙方當事人是在意向書上約定的定金，定金條款形成的時間以及定金的交付時間均在房屋買賣主合同訂立之前，因此，意向書上約定的定金只能擔保房屋買賣合同的訂立，而不是擔保房屋買賣主合同義務的履行。

六、關于定金的分類

關于定金的類型，按照定金設立的目的及效力不同，一般可將定金分為立約定金、證約定金、成約定金、違約定金、解約定金。

1、立約定金

立約定金即保證訂立合同而交付的定金。這種定金不是合同成立的要件，也不是合同成立的證明。它的作用只是保證當事人建立合同關系。如果當事人無故拒絕簽訂合同，則要承擔喪失定金或者雙倍返還定金的后果。在其他司法解釋中也有立約定金的規定，比如,《商品房買賣合同司法解釋》第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理：因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”

2、證約定金

證約定金是為了證明合同關系的存在而交付的定金。證約定金不是合同有效成立的構成要件，僅是合同關系存在的證明。也就是說，訂立合同時，當事人一方為防止對方悔約而給付定金，以此定金證明和維護合同關系。

3、成約定金

成約定金即作為合同關系成立要件而交付的定金。合同是否成立，是否發生法律效力，取決于定金是否交付。交付定金就意味著合同成立；不交付定金，則合同就沒有成立。成約定金與證約定金區別在于，前者是合同關系成立的要件，后者僅是合同關系存在的證據。

4、違約定金

違約定金即由當事人一方過錯造成合同不能履行時得扣收或加倍返還的定金。這就是說，在交付定金的當事人不履行合同的條件下收受定金的一方當事人可扣收定金；收受定金的一方當事人不履行合同的則要加倍返還定金。因此，違約定金與違約金同樣地具有間接強制合同履行的作用。

5、解約定金

解約定金即為保留解除合同的權利而交付的定金。依據解約定金，定金交付人可放棄定金而解除合同，收受定金的一方當事人得加倍返還定金而解除合同。這種定金的最大特點在于，它給予合同當事人在放棄或加倍返還定金的條件下，單方面解除合同的權利。概言之，立約定金可以被認為是預約的違約定金；成約定金可被認為是附生效條件的合同；證約定金僅是證明合同成立的方式之一；解約定金可以被認為是一種約定解除權。

【通常認為】：我國現行法律體系中的定金概念主要是圍繞著違約定金展開的，其他類型的定金作為例外存在。實務中有所謂違約定金優先的司法裁判規則：解約定金、立約定金、成約定金、證約定金的認定通常以當事人之間的明確約定為前提條件，如果當事人未對定金性質作出說明，將認定該定金為違約定金。即如果合同當事人約定定金條款時未明確定金性質，一方主張為違約定金的，應解釋為違約定金；明確約定定金性質或從約定內容能夠直接判斷出定金性質的，定金性質從其約定。

七、關于不同類型定金的適用

1、關于立約定金的規定

由于定金具有合同和金錢的雙重性質，立約定金可以被稱為是為主合同的訂立而簽訂的從合同。從發生法律效力的角度看，立約定金的特點是，其法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有關系。立約定金的效力是獨立于主合同的，其在主合同之前就成立并生效。凡在協議中設定立約定金的，其法律效力自當事人實際交付定金時就發生，在其所擔保的定約行為沒有發生時，違反承諾的當事人就要受到定金處罰，立約定金就由此發揮擔保作用。

2、關于成約定金的規定

成約定金的法律意義在于，當事人在約定成約定金后，定金未交付的，合同當然不成立或不生效。當事人在合同中設定的權利義務也不發生法律拘束力。關于成約定金與合同履行之間的關系：在當事人約定有成約定金的情況下，定金的交付是合同成立與否或生效與否的關鍵，但也不絕對；如果當事人自愿履行完畢合同主要義務并為對方所接受的，該合同就不再以定金交付與否作為成立或生效的標志。

3、關于解約定金的規定

解約定金為擔保方式之一，其功能是擔保當事人不輕易解除合同。當事人在合同中約定解約定金條款后，如果提出解除合同的當事人屬于交付定金的一方，則其無權要求對方返還定金；如果屬于收受定金的一方，則應當雙倍返還定金。由此，當事人為了不至于損失定金或承擔雙倍返還定金的損失，從利益考慮出發，會在一定程度上減少解除合同的概率，促使合同的順利履行。另外當事人通過約定解約定金，事先約定了合同解除時的賠償額，這既能夠作為合同履行的擔保，也解決了合同解除時的賠償問題。應當注意的是，合同解除后，雖然適用了定金罰則，主張解除合同的當事人承擔了定金損失，但這并不影響有損失的一方繼續就其損失請求對方承擔損失賠償責任。《民法典》第588條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。”當事人可以依據該條規定主張權利。

八、關于定金與押金的關系

定金和押金均屬于金錢擔保的范疇，都是當事人一方按約定給付相對人的金錢或其他代替物。但二者系不同的擔保方式：

第一，定金的交付，通常是在合同訂立時或履行前，具有預先給付的特點；押金的交付，或與履行主合同同時，或與履行主合同相繼進行，不是預付。

第二，定金擔保的對象是主合同的主給付；押金擔保的對象往往是主合同中的從給付。

第三，定金的數額低于主合同的標的額，且不得超過法定的比例；押金的數額往往高于或等于被擔保的債權額。

第四，定金具有在一方違約時喪失或雙倍返還的效力；押金沒有雙倍返還的法律效果。

九、關于定金與保證金的關系

在建設工程、國有土地使用權出讓、租賃、期貨交易等合同或法律關系中，經常出現保證金的擔保方式，其種類和性質復雜，對合同的擔保作用具有不同的功能。《擔保法司法解釋》第118條規定，當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。因此，根據《擔保法司法解釋》的規定，保證金等非典型擔保方式不得類推適用定金罰則，除非當事人明確約定了定金罰則的適用效力。實務中，出現的保證金各種各樣，對于被排除在定金范圍之外的保證金，必須予以類型化，具體確定每種類型的保證金效力。

十、關于定金與預付款的關系

定金和預付款雖然都是一方向另一方交付一定的金錢，但二者的法律性質和效力卻存在很大差別。預付款屬于價金支付債務的一部分，并且是提前履行部分債務，其作用在于使接受預付款的一方獲得期限利益，支付預付款只是客觀上起到了保障相應債權實現的作用。在襄陽某金屬制品公司與襄陽某材料有限公司等定金合同糾紛案中爭議的焦點問題是合同中雖然約定了“定金”，但違約責任中并未約定適用定金罰則的，該“定金”是否屬于定金擔保問題。法院認為合同約定將前合同所剩余的預付款作為本合同的“定金”，每批次貨款抵扣“定金”，并明確約定了違約責任，而未約定適用定金罰則的，該款項雖名為“定金”，但其不屬于定金擔保，其法律特性實為預付款。

十一、關于定金和訂金的區別

此二者僅有一字之差，但含義并不相同。對它們進行區分的關鍵是看當事人之間是否約定了定金的性質。如果當事人僅約定了“訂金”，而未約定其具有定金性質的，不能認定為定金；如果當事人約定了“訂金”的同時又約定具有定金性質的，應認定為定金。在此前提下，此“訂金”是何種具體定金類型，則依照上述規則認定，約定不明的，應當認定為違約定金。

十二、關于定金和押金的區別

在建設工程、國有土地使用權出讓、租賃、期貨交易等合同或法律關系中，經常出現保證金的情況。但其種類和性質復雜，對合同的擔保作用亦不盡相同。學理認為，保證金合同屬于非典型合同，或稱無名合同。保證金等非典型擔保方式不得類推適用定金罰則，除非當事人明確約定了定金罰則的適用效力。

十三、關于定金的適用與違約責任承擔之間的關系

關于定金與違約責任的關系，通常都會提到違約定金與違約金的選擇適用，以及與損失賠償的銜接問題。對此，《民法典》第588條已有明確規定該條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。”除此之外，實踐往往容易忽視但又十分重要的問題是，違約定金的適用是以違約責任的承擔為前提條件的，也就是說違約定金的適用實際屬于體系化適用違約責任的一個環節。違約責任的成立是違約定金承擔的前提條件。在違約責任成立時，違約定金責任相應適用：而構成違約責任的免責事由也會導致違約定金責任的免除。比如，依照《民法典》第566條第2款的規定，合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外；依照《民法典》第580條第2款的規定，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求在符合特定情形時終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。也就是說，在合同解除時、合同僵局情形下合同權利義務終止時，如果當事人之間存在違約定金的約定，有關違約定金的規則都要適用。再比如，根據《民法典》第 590條的規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規定的除外。這意味著在因不可抗力免除違約責任的情況下，同樣也要免除定金罰則的適用。這自然引出的法律后果就是定金的返還而非雙倍返還。對此，《商品房買賣合同司法解釋》第4條規定“因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人”。其第19條也規定“因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人”。《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》第1條第2款規定“疫情或者疫情防控措施導致出賣人不能按照約定的期限完成訂單或者交付貨物，繼續履行不能實現買受人的合同目的，買受人請求解除合同，返還已經支付的預付款或者定金的，人民法院應予支持；買受人請求出賣人承擔違約責任的，人民法院不予支持。”其第5條等條款也有類似規定。

這些規則對于類似案件的處理具有參考借鑒意義。

十四、關于定金罰則的懲罰性功能

定金制度是一項有悠久歷史傳統的民事法律制度。定金的基本功能是擔保，而這種擔保功能是通過懲罰性規則，即定金罰則實現的。定金作為一種擔保方式其所擔保的對象就是合同雙方當事人的履行合意，并以適用定金罰則為手段實現擔保目的。與其他擔保制度相比，定金最重要的法律特征就是擔保手段上的懲罰性。該種懲罰性規定對于陌生人社會從事商品交換的缺乏互信的雙方而言具有特殊的價值，它可以實現債的擔保并督促雙方履行合同義務，從而完成交易。如果沒有懲罰性規定，定金就失去其本質特征，也就失去了存在的價值。為此《民法典》第587條規定：“……給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。”這即體現了對違約方的懲罰。

十五、關于超出主合同標的額 20% 部分的處理

根據《民法典》第586條第2款規定，超過主合同標的額的20%部分，不屬于定金的范疇。但對于超出部分如何處理未作規定。實務中，一般將超出部分作為已給付的合同價款。在某金銀精煉公司與農業銀行個人業務部代銷合同糾紛案中，爭議的焦點問題是雙方簽訂的行紀合同約定的定金超出合同總價款 20%部分的處理問題。法院認為，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。關于定金罰則的規定適用于不履行，也適用于不完全行。行紀合同約定的定金未超出合同總價款20%的部分視為合法定金，適用定金罰則，已超出合同總價款 20%的部分視為預付貨款。

十六、關于定金罰則與合同履行階段的關系

違約定金通常發生在合同訂立之初、尚未實際履行之時，以發揮擔保債務履行的功能。而違約行為可能發生在合同履行之前、履行期間以及一方履行完畢等各個階段。在合同已經成立并生效但尚未開始實際履行時，由于雙方的債務履行期限均未屆至，只有在一方符合預期違約情形時對方才能主張適用定金罰則，這一階段的定金適用爭議不大。但在買賣合同開始履行后，尤其是買方支付的定金已經按照合同約定抵作價款時，出賣人嚴重違約，買受人能否主張定金權利？對此，審判實務中存有爭議。一種觀點認為，定金抵作價款后，其作為定金的性質已經變生了變化，此后發生的違約行為不再適用定金罰則。另外一種觀點認為，定金作為合同債務履行之擔保，其作用應貫穿合同履行的全部階段，在合同履行完畢之前均可適用，除非當事人明確約定不再作為定金。《買賣合同司法解釋》的理解與適用中，贊同第二種觀點，理由是：如果認定定金抵作價款后即不能再適用定金罰則，那么對于買受人支付價款義務在先、出賣人交付貨物義務在后的買賣合同而言，定金基本上不具有任何約束出賣人的功能，這對買受人顯然有失公平，也不符合當事人約定定金作為雙方履行合同擔保的本意。從文義解釋角度分析《民法典》第587條亦采納了司法解釋的觀點，即債務人行債務后，收受定金的一方不履行債務，或者履行債務不符合約定致使不能實現合同目的的，應雙倍返還定金。

十七、關于不完全履行與定金罰則的適用

《擔保法司法解釋》第120條第1款規定：“因當事人一方遲延行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”該款明確只有違約行為致使合同主要的、直接目的無法實現，即構成了根本違約時，才能適用定金罰則。對于一方當事人不完全履行合同時，《擔保法司法解釋》第 120條第2款規定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。”即按照比例原則適用定金罰則。《民法典》第587 條規定“履行債務不符合約定”，即包括不完全履行合同的情形但后一句強調“致使不能實現合同目的”。因此，無論是拒絕履行合同，還是不完全履行合同的情形，定金罰則的適用條件是“合同目的無法實現”。實踐中，不完全履行適用定金罰則應當結合個案與定金制度的目的綜合判斷。

十八、關于當事人能否同時主張定金罰則與合同繼續履行？

在出現違約的情形下，守約方同時主張定金罰則與合同繼續行，法院能否一并支持？

【我們認為】，除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續履行的同時適用定金罰責是不妥當的。

主要理由：根據《民法典》第587 條之規定，定金罰則適用的前提是“一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的”，即以當事人根本違約為前提條件。在買賣合同中，如果一方當事人未按合同約定支付價款或者交付標的物，相對方主張繼續履行，說明合同暫時處于遲延履行狀態而合同目的仍然可能實現，尚未達到履行不能的程度。此時，守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則。如果當事人對繼續履行和定金罰則同時提出主張，人民法院應告知其選擇其一，并在當事人拒絕選擇時根據案件具體情況作出判斷。例如，如果僅僅交付了定金，合同并未開始實際履行，違約方拒絕履行合同的，可以適用定金罰則，解除合同：如果合同已經開始行，標的物已經運輸在途，則可以判決繼續履行合同，排除定金條款的適用。需要注意的是，不適用定金罰則并不意味著違約方對其遲延履行的行為不再承擔責任，其違約造成對方損失的，仍應予以賠償。

十九、關于違約金和解約定金在合同解除時的區別

定金罰則的適用通常是合同解除的后果，導致審判實踐中對違約金與解約定金在某些具體情況下難以區分。對于解約定金，定金本身就是合同所附之解除條件，當事人以拋棄定金或雙倍返還定金來達到解除合同的目的，此時適用的是約定解除規則；而違約金適用于一方不履行合同義務的情形，其違約行為導致合同目的不能實現，從而令守約方不得不主張解除合同，此時適用的是合同法定解除的規則。也就是說，在明確約定解約定金的情形下，違約方可以主動適用定金罰則，不需要對方同意即可解除合同；相反，在約定違約金的情形下是否適用定金罰則并進而解除合同的選擇權在守約方。

二十、關于雙方均有違約行為能否適用定金罰則？

定金罰則的目的是促使雙方當事人都積極履行合同義務，一旦雙方都違約，定金的目的沒有實現，自然失去了定金罰則的基礎。例如,《匈牙利民法典》規定，合同由于雙方均應負責的原因而終止，定金應予返還。在雙方均有違約行為的情況下，無論責任大小，收受定金的一方都應返還定金。

【我們認為】，對雙方不履行合同時不適用定金罰則，其違約損失依據雙方責任大小，依法適用違約金、賠償金予以制裁，以維護法律的嚴肅性。

二十一、關于雙方違約情形下定金罰則的適用

定金罰則屬于懲罰性較強的一種違約責任，對其定金罰則是針對違約行為而設定的，體現了對違約一方當事人的懲罰，這種懲罰的適用會給違約-方的經濟帶來不利后果，特別是定金罰則也可與賠償損失等責任方式并用因此，定金罰則的適用應當嚴格限定在特定的范圍內，而不是出現任何違約行為都可以適用。在司法實踐中，違約情形復雜多樣，當事人在履行債務過程中可能出現一方違約情形，也可能出現雙方均違約的情形。雙方違約是指雙方當事人違約。在同一雙務合同中，有些合同義務是彼此獨立的，不具有牽連性和對價性，雙方各自違反了相互獨立的合同義務時，存在兩個違約行為，相互造成了損害，并且雙方既沒有抗辯事由，也不存在免責事由。雙方違約分為多個類型，如雙方均存在根本違約，任一方當事人的違約行為均足以導致合同目的不能實現：又如，一方存在根本違約，另一方存在輕微違約；再如，雙方違約行為均比較輕微，均不構成根本違約。在雙方違約情形下，能否適用以及如何適用定金罰則需要進一步明確。本條第1款前半段明確了定金罰則不適用雙方均存在根本違約的情形定金罰則是對違約方的懲罰，只有非違約的一方或者輕微違約（不影響合同目的的實現）的一方才能主張。在雙方均存在不履行債務或者履行債務不符合約定，致使合同目的落空的情形下，此時雙方當事人的根本違約行為均分別足以導致合同目的的落空，如果只對其中一方當事人適用定金罰則進行懲罰，將會造成不公正的后果，有違民事活動的公平原則。因此，定金作為當事人履行債務的擔保，只有對于合同目的落空無過錯的一方當事人，才能向違約方主張定金罰則。換言之，定金罰則的適用應當限于一方根本性違約的情形，當雙方當事人均存在根本違約情形時，定金罰則沒有適用空間。此時應根據雙方的違約情形，按照《民法典》第592條第1款規定精神，依法適用相應的違約金、賠償金予以制裁，各自承擔相應的責任。

司法解釋明確了一方當事人存在根本違約、另一方當事人僅有輕微違約（瑕疵履行）時定金罰則的適用問題。根據前文所述，雙方違約的另一種場景是一方當事人存在根本違約、另一方當事人僅有輕微違約（瑕疵履行）情形。比如，甲、乙雙方簽訂房屋買賣合同，約定甲交付定金若干并于一定日期前交足購房款，乙在收款后交付房屋、辦理權屬證明，同時約定乙應按照甲的要求對房屋進行清理，其后甲逾期多日仍未交付房款，并起訴乙要求退還定金、解除合同，理由是乙未按要求清理房屋。從事實來看雙方均存在違反合同約定的行為，但甲的違約行為顯然更為嚴重，足以導致合同目的不能實現，而乙僅存在輕微違約行為，對于合同目的的實現不構成實質影響。此時如果將兩個行為等同視之，認為對雙方均不適用定金罰則則對輕微違約方來說，有失公平。《民法典》第587條的語義表明，定金罰則通常只適用于根本違約的情形，如果認為任何違約，哪怕是輕微違約，都要適用定金罰則，將會導致定金罰則的濫用，導致權利義務的失衡，也與法律上的誠信原則相悖。因此，在前述事例中，對于僅存在輕微違約的一方不適用定金罰則。在此種情形下，可按照《民法典》第592條規定精神，將兩個違約行為分開來評判，對于存在根本違約的一方當事人來說，適用定金罰則對其進行制裁符合《民法典》第587條規定；但對于輕微違約方來說由于其違約行為未達到《民法典》第587條適用定金罰則的條件，因此無法對其適用定金罰則，但不影響其主張對根本違約方適用定金罰則。這一觀點在司法實踐中也得到廣泛認可，因此，本條第1款后半段明確一方有根本違約而另一方僅有輕微違約的，輕微違約方仍可主張適用定金罰則。

二十二、關于定金罰則的按比例適用

債務人違反合同義務的行為方式可以概括為完全不履行債務和不完全行債務。完全不履行是指債務人沒有履行任何合同義務；不完全行，即行不符合約定，是指債務人履行了合同義務，但其履行在期限、內容、方式等方面不符合約定或法定要求，如瑕疵履行、遲延履行等。完全不履行債務很明顯將導致合同目的的落空，依法適用定金罰則無須贅言。但不完全履行債務并不一定導致合同目的完全落空，具體而言，不完全行債務的行為可能會導致以下三個效果：一是致使合同目的不能實現；二是不影響合同目的的實現；三是合同義務部分履行、部分未履行，致使合同目的部分不能實現。對于前兩種情況能否適用定金罰則，《民法典》第587條以及《民法典合同編通則》已給出明確答案；對于第三種情況，即在合同部分履行時如何適用定金處罰？

立法機關觀點：”如果當事人一方不完全履行合同的，在能夠區分比例的情況下，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。因此，《合同編通則司法解釋》沿襲了《擔保法司法解釋》第120條第2款的規定精神，明確當事人一方已經部分履行合同，且對方接受的，可以按照未履行部分所占比例適用定金罰則，同時再次強調如果部分未履行致使不能實現全部合同目的的，非違約方可主張按照合同整體適用定金罰則。

定金罰則的按比例適用規則并非適用于所有類型的合同，主要適用于合同標的物為可分的數物或者合同標的物是分批交付的情形。合同標的物為可分的數物是指合同標的物系形態上能夠單獨、個別存在的物的集合體，它們雖為同一合同的標的物，但其之間并非緊密不可分，各自未喪失其經濟上的獨立性。根據《民法典》第632條規定，在標的物為數物的買賣合同中出賣人未交付部分標的物或者交付部分標的物不符合約定不被買受人接受時，買受人可以僅僅就未交付的部分或已交付但不符合約定的“物”解除合同。比照這一規定精神，在標的物為可分的數物的合同中，合同一方當事人未交付部分標的物或者交付部分標的物不符合約定不被買受人接受時，另一方當事人可以就未交付部分或者已交付但不符合約定的部分主張適用定金罰則。合同標的物分批交付是指按照合同約定，出賣人分批向買受人交付特定數量的標的物，買受人須按約定接收出賣人分批交付的標的物。其前提是每批次交付的標的物具有相對的獨立性，每一次的標的物交付和貨款結算等權利義務的履行均可以作為一個獨立的合同來完成。按照《民法典》第633條的規定，在分批交付合同中，出賣人不履行某一批標的物的交付或者交付的標的物不符合約定的，如果出賣人對該批次的違約行為使該批標的物不能實現合同目的，則一次交付不合格的行為可以單獨構成根本違約，買受人有權就此次交付主張適用定金罰則。

《合同編通則司法解釋》規定的按照合同履行的比例來處罰定金，兼顧了公平和效率，在促進交易進行的同時，平衡當事人之間的利益，盡可能實現當事人之間的公平。除《擔保法司法解釋》之外，最高人民法院于1987年7月2日公布的《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用（經濟合同法）的若干問題的解答》（法〔經〕發（1987〕20號，已廢止）等規范性文件中也有過相同的表述，可以說有一定的歷史淵源。從實踐角度來看，該項規則是對司法實踐經驗的總結和提煉，具有較強的實用性。當然，如果合同標的物本身不可分，不能區分比例的，則無法適用《合同編通則司法解釋》提供的方法。

二十三、關于不可抗力致使合同不能履行情形下定金罰則的適用

《民法典合同編通則司法解釋》明確規定了因不可抗力致使合同不能履行時不適用定金罰則。

所謂不可抗力，是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人意志所支配的不可預見、不可避免又不可抗拒的客觀情況。從分類上講，既有自然原因的不可抗力，如地震、臺風、海嘯等，也有社會原因的不可抗力，如戰爭、動亂等。不可抗力是民事責任的一般免責事由。免責事由是針對承擔民事責任的請求而提出來的，所以又稱免責或減輕責任的事由，也叫作抗辯事由。

不可抗力作為免責事由的根據是：行為人完全因為不可抗力不能履行民事義務，表明行為人的行為與不履行民事義務之間不存在因果關系，同時也表明行為人沒有過錯，如果讓行為人對與自己行為無關且又完全無法由自己控制的情形承擔責任，對行為人來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的后果。

關于不可抗力作為免責事由，《民法通則》第107條、《合同法》第117條、《侵權責任法》第29條、《民法總則》第180條均作出了規定。《民法典》保留了這一規定，第180條第1款規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。”《民法典》總則編將不可抗力作為免責事由，意味著在民事責任承擔中，除非法律另有規定，都要適用不可抗力免責規定。《民法典》第590條進一步明確了不可抗力作為免責事由在違約責任中的適用，該條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不免除其違約責任。”定金責任作為因違約而產生的責任形式之一，自然也適用不可抗力免責的規定，因此本款明確規定，因不可抗力致使合同不能履行，非違約方主張適用定金罰則的，人民法院不予支持。本款適用的前提是因不可抗力致使合同不能履行，具體包括以下兩層含義：一是存在合同不能履行的客觀狀態，包括合同全部不能履行，也包括合同部分不能履行或遲延履行致使合同目的不能實現。合同完全不能履行或合同部分不能履行、遲延履行致使合同目的不能實現是定金罰則適用條件之一。在某些情況下，雖然發生不可抗力，但合同仍可繼續行，不存在根本違約情形，此時定金罰則適用條件不滿足，則定金罰則沒有適用空間，那就談不上免責。如《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》第1條關于“疫情或者疫情防控措施導致當事人不能按照約定的期限履行買賣合同或者履行成本增加，繼續行不影響合同目的實現，當事人請求解除合同的，人民法院不予支持。疫情或者疫情防控措施導致出賣人不能按照約定的期限完成訂單或者交付貨物，繼續履行不能實現買受人的合同目的，買受人請求解除合同，返還已經支付的預付款或者定金的，人民法院應予支持；買受人請求出賣人承擔違約責任的，人民法院不予支持”的規定就體現了這一精神。雖然存在不可抗力因素（疫情或者疫情防控措施），但不影響合同繼續履行，此時由于不存在根本違約情形因此當事人不能主張解除合同，比照這一規定，也不能適用定金罰則。二是合同不能履行是由不可抗力造成的。不可抗力作為免責事由，只是在不可抗力影響所及范圍內不發生責任，在此范圍內可謂完全免責；如果不可抗力只是共同構成損害發生的原因之一，則只能部分免除債務人的責任。因此如果當事人在訴訟中主張債務不履行或不按約定履行的原因系由不可抗力造成的，人民法院應審查不可抗力因素對債務履行的影響。

二十四、關于定金罰則與合同履行階段的關系

【我們認為】，定金作為合同債務履行之擔保其作用應貫穿合同履行的全部階段，在合同履行完畢之前均可適用，除非當事人明確約定不再作為定金。

理由是：如果認定定金抵作價款后即不能再適用定金罰則，那么對于買受人支付價款義務在先、出賣人交付貨物義務在后的買賣合同而言，定金基本上不具有任何約束出賣人的功能，這對買受人顯然有失公平，也不符合當事人約定定金作為雙方履行合同擔保的本意。從文義解釋的角度分析，《民法典》第587 條亦采納了這一觀點，即交付定金的一方履行債務后，收受定金的-方不履行債務，或者履行債務不符合約定致使不能實現合同目的的，應雙倍返還定金。

二十五、定金罰則的適用不以當事人實際違約造成損害為前提

定金罰則的適用不以當事人實際違約造成損害為前提；即只要存在一方根本違約的情形，無論根本違約方的違約行為是否造成實際損害都不影響定金罰則的適用。

二十六、最高人民法院民二庭：《擔保法解釋》關于定金部分規定的審判思路能否沿襲？

由于《民法典擔保制度解釋》未對定金作出規定，而《擔保法解釋》又被廢止，因此，不少人認為在《民法典》施行后，《擔保法解釋》關于定金部分的規定對《民法典》施行后的擔保行為引起的民事糾紛案件，不能沿襲原來的審判思路。

【我們認為】，《擔保法解釋》關于定金的規定并非是因為與《民法典》相沖突而未保留到《民法典擔保制度解釋》中，而是因為定金雖然也被規定為債權的擔保方式（《民法典》第586條），但考慮到定金與違約責任的關系更為密切，且《民法典》也是將定金規定于《民法典》合同編關于違約責任的部分，《民法典擔保制度解釋》起草小組決定留待由《民法典》合同編的相關司法解釋作出規定。在《民法典》合同編相關司法解釋就定金的法律適用作出明確規定前，《擔保法解釋》關于定金的規定對《民法典》施行后的擔保行為引起的民事糾紛案件，審理時能否沿襲原來的審判思路，取決于該規定是否與《民法典》相沖突。如果與《民法典》不沖突，則審理時可以沿襲原來的審判思路。特別需要強調的是，《擔保法解釋》已被廢止，人民法院只能沿襲原來的審判思路，而不能將其作為審判依據加以援引。

問題是，《擔保法解釋》關于定金的規定哪些思路審理案件時可以沿襲呢？

【我們認為】，由于《民法典》關于定金的規定是在《擔保法》規定的基礎上適當吸收《擔保法解釋》的規定而來，因此，在《民法典》施行后，除已經被《民法典》吸收、修改外，《擔保法解釋》關于定金的其他規定應理解為可以沿襲的審判思路。當然，與《民法典》精神不一致的除外。

值得注意的是，無論是《擔保法》還是《民法典》所規定的定金雖然都是違約定金，但關于定金罰則的適用在表述上卻并不完全一致。《擔保法》第89條第3句規定：“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”而《民法典》第587條第2句規定：“給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。”可見，《擔保法》僅規定一方不履行約定時才可以適用定金罰則，而《民法典》則將定金罰則的適用范圍擴張至一方履行債務不符合約定的情形，但在結果上則要求當事人的違約行為必須“致使不能實現合同目的”，才能適用定金罰則。當然，《擔保法》關于定金罰則的適用范圍雖然較為狹窄，但《擔保法解釋》第120條第1款對此進行了補救，明確規定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”

【我們認為】，《民法典》第587條第2句關于定金罰則適用的規定是充分吸收《擔保法解釋》第120條第1款的產物。也就是說，《擔保法解釋》第120條第1款已被《民法典》吸收。至于該條第2款關于“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則”的規定，由于不符合《民法典》第587條關于“致使不能實現合同目的”才能適用定金罰則的規定精神，對《民法典》施行后的擔保行為引起的定金糾紛案件，不得沿襲原來的審判思路。

除違約定金外，實踐中還存在立約定金、成約定金和解約定金等定金形式。其中，解約定金的特殊性在于交付定金的一方可以喪失定金為代價來解除合同，而接受定金的一方則可以雙倍返還定金為代價來解除合同。

【我們認為】，解約定金是一種特殊的違約定金，根據合同自由的原則，自應得到承認。因此，《擔保法解釋》第117條第1句關于“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同”的規定作為審判思路應可繼續沿襲，僅須將該條第2句“對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定”改為“對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國民法典》的規定”即可。

關于成約定金，即以支付定金作為主合同的成立要件或者生效要件，《擔保法解釋》第116條規定：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”

【我們認為】，當事人約定以交付定金作為主合同的成立要件或者生效要件，與當事人約定采用書面形式作為合同的成立要件或者生效要件具有類似性，因此，可以參照《民法典》第490條關于書面形式的規定來處理，即盡管當事人沒有交付定金，但如果當事人已經履行主合同約定的主要義務，則應視為合同已經成立或者生效。此外，如此理解成約定金，也與《民法典》第586條第2款關于“實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額”的規定一致，因為當事人沒有交付定金而直接履行主合同或者主合同的主要部分，也應視為當事人通過行為變更了合同約定的成立條件或者生效條件。就此而言，在《民法典》施行后，《擔保法解釋》第116條作為審判思路亦仍可繼續沿襲。

較有爭議的是立約定金。所謂立約定金，是指當事人以交付定金作為將來訂立合同的擔保。對此，《擔保法解釋》第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”

【我們認為】，立約定金在性質上實際是預約合同的違約定金。也就是說，如果當事人之間約定的是立約定金，就意味著當事人之間已經達成了一個預約合同，而立約定金就是該預約合同的違約定金。由于《民法典》第495條已明確承認預約合同，并明確規定“當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任”，因此，當事人就預約合同約定的違約定金，也應予以承認。就此而言，《擔保法解釋》關于立約定金的規定，與《民法典》并不矛盾。但值得注意的是，《擔保法解釋》第115條雖然對立約定金作了規定，但在定金罰則的適用上則未作限制，因為當事人拒絕簽訂主合同的原因可能較為復雜，有些是當事人自己的原因，有些則是當事人不能控制的原因。如果因不可抗力導致當事人拒絕簽訂主合同，則應依據《民法典》第587 條關于“致使不能實現合同目的”才能適用定金罰則的規定處理。事實上，《商品房買賣合同解釋》亦針對商品房買賣中的立約定金作了規定，該司法解釋第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”在立約定金作為審判思路能否繼續沿襲的問題上，還是要區分導致主合同沒有訂立的原因而異其效果。

《擔保法解釋》涉及定金部分的條文還有第118條、第119條、第121條。第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”該條與《民法典》定金的精神吻合，作為審判思路可以繼續沿襲。第119條規定：“實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”該條前句被《民法典》第586條第2款吸收，后句中的定金合同“不生效”被《民法典》第586條第1款關于定金合同自實際交付定金時“成立”修改，故該條規定作為審判思路，不得繼續沿襲，應直接適用《民法典》第586 條的規定處理案件。

《擔保法解釋》第122條規定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。”該條第1 句的規定與《民法典》第587 條關于“致使不能實現合同目的”才能適用定金罰則的規定一致，作為審判思路可以繼續沿襲。后2 句的規定也符合《民法典》精神，作為審判思路，可以繼續沿襲。

《擔保法解釋》第121條規定：“當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”該條已被《民法典》第586條第2款吸收。

綜上所述，《擔保法解釋》關于定金部分的規定共8個條文，其中與《民法典》的精神吻合，作為審判思路可以繼續沿襲的有5 個條文：第115條（但要區分拒絕訂立合同的原因）、第116條、117條（其中說理時適用《合同法》應相應改為適用《民法典》）、第118條、第122條。其余3個條文作為審判思路，不得繼續沿襲：第119條被《民法典》第586條吸收、修改，第120條第1款被《民法典》第587條吸收，第2款被《民法典》》第587條否定，第121條被《民法典》第586條吸收。